Freelances y Primacía de la Realidad.

 Entre las pocas ofertas de empleo que aparecen hoy en día en los medios especializados se repite con frecuencia la palabra freelance, término medieval británico para referirse al caballero que no trabaja para ningún señor en concreto y cuyos servicios puede contratar cualquiera.

Inicialmente el uso moderno del término se refería a la modalidad de trabajo en el ámbito periodístico a través de la cuál los periódicos compraban informaciones o fotografías a profesionales autónomos.

Posteriormente se fue incluyendo al resto de profesiones liberales típicas.

Hoy en día es posible ver ofertas de trabajo de cualquier tipo como freelance. Y aquí surge la duda. ¿Hablamos de freelances o de falsos autónomos?

 Una persona que trabaja en exclusividad o en su mayor parte para un único “cliente” no es un autónomo ni lo es tampoco quien depende de un único “cliente”.

 Dice un viejo aforismo civilista que “las cosas son lo que su naturaleza y no su denominación determina”. Así, el llamado principio de primacía de la realidad constituye un mecanismo de preservación del ordenamiento jurídico laboral basado en la indisponibilidad de gran parte de las normas laborales.

 Dicho mecanismo obra viciando de nulidad aquellos acuerdos que pretenden desconocer el ordenamiento laboral de manera tal que, si la realidad práctica y los acuerdos no coinciden, se tomará en consideración la primera.

 Esto no significa que no haya autonomía de la voluntad en el ámbito laboral, sino que la habrá para establecer condiciones que mejoren los mínimos que las normas laborales reconocen al trabajador.

De esta manera, dos personas podrían celebrar formalmente un contrato civil o mercantil (bajo cualquier denominación) que se tradujera materialmente, en la práctica, en una prestación con todas las características que definen al contrato laboral.

 Dicha relación contractual en virtud del principio que nos ocupa sería considerada como laboral por un juez.

 El poeta americano James Whitcomb Riley escribió: “Cuando veo un pájaro que anda como un pato, nada como un pato y grazna como un pato, lo llamo pato.” De igual modo cuando un juez ve subordinación, ajenidad, dependencia, remuneración, prestación personal, horario y jornada de trabajo uniformes, inclusión en el organigrama, exclusividad en la prestación de servicios, documentos que prueben sumisión a las directrices empresariales… lo llama contrato de trabajo.

 Podemos encontrar este principio en las legislaciones de muchos países, lo cual no es de extrañar ya que, sin él,[ la función protectora respecto al trabajador, que da sentido a la existencia derecho laboral, se convertiría en papel mojado.

 Todas esas ofertas de trabajo de hoy en día en calidad de freelance lo serán en realidad o no lo serán en absoluto ya que en caso de conflicto, el juzgador le llamará al pan, pan, al vino, vino y al falso autónomo trabajador por cuenta ajena.

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Recargo de prestaciones

Una de la las responsabilidades más importantes (y probablemente una de las más desconocidas) a las que tiene que hacer frente el empleador a consecuencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional es el recargo de prestaciones de la SeguridadSocial.

Así, el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social establece que “ Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.”

Es decir, que en este caso, al faltar en cierta manera la imprevisibilidad propia de un accidente, el legislador ha establecido esta institución con un doble propósito; sancionar las imprudencias más graves que derivan y son causa de un daño para la salud e integridad física del trabajador y al mismo tiempo mejorar las prestaciones de las que es beneficiario el mismo.

Para que exista el recargo es imprescindible que haya un nexo causal entre el accidente y la falta de medidas de seguridad.

La determinación del porcentaje se determina según la gravedad de la falta cometida.

“La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.”

Así nos podríamos encontrar con que las responsabilidades civiles derivadas de un accidente laboral o enfermedad profesional fueran cubiertas por un seguro.  Que no existiera responsabilidad penal, o que tratándose por ejemplo de una pena de prisión ésta se suspendiera, de manera que la consecuencia más gravosa para el empresario sería con mucho el recargo de prestaciones ya que no puede ser objeto de seguro.

Añade el citado artículo que “la responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción” cuestión ésta que no ha sido pacífica para la doctrina ya que ¿por qué se ha de indemnizar al trabajador nuevamente por vía del recargo de prestaciones cuando el empresario ya lo ha hecho al satisfacer la correspondiente responsabilidad civil?, ¿por qué se ha de castigar nuevamente al empresario que ya ha padecido las correspondientes responsabilidades administrativas o penales?

La importancia de este recargo es trascendental, alcanzando en la mayoría de los casos su importe una cuantía que supera enormemente la posible sanción que pueda imponerse a la empresa.

Téngase en cuenta que se obliga a la empresa a la constitución de una cantidad a tanto alzado, es decir a la capitalización del importe del recargo.

Trabajo y prisión

La actividad laboral de los internos  en prisión difiere en algunos aspectos de la llevada a cabo por el trabajador en libertad.

En primer lugar en cuanto al marco normativo aplicable, el cual está presidido por el artículo 25.2 de la Constitución que consagra el derecho al trabajo del interno en prisión y a los correspondientes beneficios de la Seguridad Social.

Este derecho ha sido desarrollado por el Real Decreto 782/2001 como norma básica reguladora de la relación laboral especial penitenciaria que sólo permite remisiones al Estatuto de los Trabajadores y al resto de la legislación  laboral cuando así lo establezca expresamente.

Esto da lugar a un cierto vacío normativo acrecentado al no resultar de aplicación, al menos de forma directa, los convenios colectivos.

Aunque con diferencias, también se dan en este caso características de la relación laboral definida en el artículo 1.1. de Estatuto de los Trabajadores.

La relación laboral especial penitenciaria es personal. Es por cuenta ajena, siendo el empleador el Organismo Autónomo Trabajo penitenciario y formación para el empleo, adscrito al Ministerio del Interior y que mantendrá una oferta de puestos de trabajo acorde con las disponibilidades económicas, ordenada en un catálogo y clasificada por actividades, especificando la formación requerida y las características de cada puesto.

La retribución del trabajador penitenciario es considerablemente inferior a la recogida en los convenios colectivos. Dicha retribución es ingresada en el peculio, o cuenta en dinero penitenciario del interno.

Las jornadas son también considerablemente más cortas, y habrán de adecuarse al régimen de vida penitenciario.

En cuanto a causas de extinción, suspensión, permisos laborales y resto de incidencias en la vida laboral hemos de acudir a l citado Real Decreto 782/2001.

Dentro de las remisiones expresas hechas por el Real Decreto 782/2001 hay que destacar la que hace a la Ley31/1995  de Prevención de Riesgos laborales plenamente aplicable en este caso.

Hay que tener en cuenta que quedan excluidas de esta regulación las diferentes modalidades de ocupación no productiva que se desarrollen en los establecimientos penitenciarios.

Una de las causas que extingue esta relación laboral es el traslado del interno a otro centro penitenciario. Con el fin de que su trabajo continuidad se la dará prioridad para acceder a un nuevo empleo en el centro de destino.

El acceso al empleo en prisión estará regulado por un orden de prelación que tendrá en cuenta el programa individualizado de tratamiento, priorizará a los penados sobre los preventivos y tendrá en cuenta las aptitudes laborales, conducta y tiempo de permanencia en el establecimiento penitenciario así como sus cargas familiares.

Es en este momento, cuando el centro penitenciario dispone de un empleo y el interno reúne las condiciones para ocuparlo cuando podemos considerar que el derecho del interno a un empleo es plenamente exigible. Hasta entonces será sólo un derecho de aplicación progresiva, es decir que su efectividad depende de los medios que la Administración Penitenciaria tenga en cada momento, no pudiendo, ser exigido en su totalidad de forma inmediatamente si realmente existe imposibilidad material de satisfacerlo .

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